¿Se criminalizará el Outsourcing?

El pasado 8 de noviembre de 2019, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación la llamada “Ley contra factureras”, por medio de la cual se reforma la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y del Código Penal Federal, entre otras normatividades.

En dicha reforma, se tipifica a la defraudación fiscal y a la expedición, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes como actos de Delincuencia Organizada, cuando las operaciones tienen cierto monto.

Otras características de estos nuevos delitos, son: 1) Prisión durante el proceso, al establecer prisión preventiva oficiosa. 2) No procederán los acuerdos reparatorios, es decir, no podrán haber acuerdos celebrados entre el empresario y el fisco federal, a efecto de extinguir la acción penal. 3) Es improcedente la suspensión condicional del proceso, cuyo objeto es declarar terminado el conflicto anticipadamente bajo ciertas condiciones.

Por último y más importante, estas reformas se hicieron dentro del artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, lo cual tiene un objetivo específico y es que dichos delitos se vinculen con el artículo 1 de la Ley Nacional de Extinción de Dominio.

Por lo tanto, la defraudación fiscal y la compra de facturas, son susceptibles de la extinción de dominio de los bienes de la empresa en favor del Estado.

Con este análisis de la “Ley contra factureras” resulta conveniente comparar la propuesta de reforma a la Ley Federal del Trabajo presentada por el Senador Napoleón Gómez Urrutia, en la que se propone prohibir la subcontratación ilegal.

Las herramientas para lograr este objetivo son multas que van de los $21,122.50 a $422,450.00 pesos conforme al UMA 2019; el pago de reparto de utilidades de la empresa beneficiaria de los servicios de subcontratación; y la igualdad de las condiciones de trabajo entre los trabajadores de ambas empresas.

Pero la herramienta más importante es similar a la utilizada en la “Ley contra factureras”, y consiste en equiparar estas actividades a la Delincuencia Organizada, conforme al último párrafo del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo:

“Articulo 15-A. (…)

La simulación de subcontratación de personal puede, además de tener consecuencias previstas en esta ley, resultar delictiva en perjuicio de los trabajadores, del Fisco Federal y/o del Instituto Mexicano del Seguro Social, lo que según sea el caso actualiza alguno o algunos de los delitos vigentes en la época de los hechos previstos en los artículos 113 fracción 111 , 113 Bis, 108, 109 fracciones I y 111 del Código Fiscal de la Federación, así como 400 Bis del Código Penal Federal, 2 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada o cualquiera otro que se integre con la conducta del contratante o contratista , ya sea federal o estatal.”

Cabe precisar que el texto de la reforma no pretende acabar con el outsourcing, ya que esta reforma permite la subcontratación únicamente en ciertas actividades que exijan de especialización o ajenas a las actividades preponderantes (como empresas de seguridad y de limpieza) con las excepciones que no se trate de todos los trabajadores, de trabajadores con actividades esenciales al giro del negocio y que no sean parte de un grupo económico o de un grupo de empresa.

No obstante, la subcontratación puede considerarse como un arma de doble filo, ya que por un lado es equiparable a los delitos de delincuencia organizada y por el otro es una figura legalmente permitida, pero sujeta a revisión para evitar la subcontratación ilegal, por lo que estimamos que eventualmente esta figura desaparecerá.

No todo está perdido, el Transitorio Cuarto establece que las “conductas de simulación de subcontratación ocurridas antes de la entrada en vigor del presente Decreto, podrán ser investigadas (…) conforme a las normas penales vigentes al momento en que hayan ocurrido los hechos”, es decir, al día de hoy no es ningún delito la subcontratación, ya sea legal o ilegal, y cualquier actividad realizada antes de la publicación de esa reforma, no tendrá ningún efecto penal como los antes mencionados.

Por esos motivos, la recomendación de nuestra firma es:

1.- Derivado del ambiente político que existe en contra del sector empresarial, existe la posibilidad de que esta u otras leyes similares sean aprobadas durante este gobierno.

2.- La forma más efectiva y que el estado ha decidido utilizar para eliminar el outsourcing es criminalizar estas actividades, al grado de convertirlas en delitos equiparables a la delincuencia organizada y sujetos a extinción de dominio.

3.- Estamos en un excelente momento para analizar la viabilidad de modificar el esquema de contratación y evitar las sanciones que se espera sean aprobados a la brevedad.